在眼下的商品房交易中，購房者交了定金以后，面對開發(fā)商的“霸王合同”往往陷入兩難境地：取消購房，定金就打了水漂;接受合同，又放棄了自己合理合法的權(quán)益。購房者該如何是好?本報特邀四川省社科院法學(xué)研究所專家謝國強先生撰文為消費者解答這道難題

　　當(dāng)心 立約定金 下套

　　購房者小心!

　　“立約定金”對你不利

　　購商品房，是老百姓較大的消費或投資行為，尤其是隨著近兩年房地產(chǎn)市場的持續(xù)走熱，購一套房子一般都會花去一個家庭較大的積蓄。正因為如此，老百姓購房似乎也越來越謹(jǐn)慎。隨著房地產(chǎn)市場的日漸成熟和購房者理性水平的提高，早幾年開發(fā)商慣用一些“誤導(dǎo)性宣傳”等手段也為購房者所熟悉，較常見的防范辦法是要求寫入購房合同。

　　然而，謝國強要提醒購房者留意的是，一種更隱蔽的被開發(fā)商利用法律“合法化”的“霸王條款”正在成都的房產(chǎn)市場盛行，結(jié)果是購房者“有苦難言”，進(jìn)退兩難——這就是“定金條款”，更確切地說，是“立約定金條款”。

　　“定金”或“定金罰則”，許多購房者并不陌生，購房者知道較多的是：交付定金的一方不履行合同的，無權(quán)要求退還定金;收受定金的一方不履行合同的，應(yīng)雙倍退還定金;然而，筆者在這里要著重說明的是，這是1995年的《擔(dān)保法》確定的較基本的也是先進(jìn)的一種定金方式，法理上稱為“違約定金”。如果把此類定金方式寫入商品房購賣合同，對合同雙方基本上是公平的。

　　但問題是，目前商品房購賣中適用的定金方式不僅是這一類，用得較多、對購房者較為不利的是“立約定金”，法律依據(jù)見于2000年的《〈擔(dān)保法〉司法解釋》第115條的規(guī)定是：當(dāng)事人約定以支付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金，收受定金一方拒絕訂立合同的，應(yīng)雙倍返還定金。此所謂的“立約定金”。事實上，《〈擔(dān)保法〉司法解釋》在《擔(dān)保法》中先進(jìn)的一種擔(dān)保方式即違約定金的基礎(chǔ)上增加了三種方式，一是：立約定金，即在締約前支付的定金，目的是以確保契約得以正式成立。見《〈擔(dān)保法〉司法解釋》第115條;二是成約定金，即以定金的交付作為合同成立的要件，見《〈擔(dān)保法〉司法解釋》第116條;三是解約定金，即以定金作為自然解除合同的條件，見《〈擔(dān)保法〉司法解釋》第117條;此外，法律上還有一類叫作“證約定金”。不過我國《擔(dān)保法》及其司法解釋并未將其以立法的形式加以確認(rèn)。

　　定金綁合同

　　霸王條款將你一軍

　　從立法來看，作為合同擔(dān)保方式的定金種類，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，我國法律已作了擴大性調(diào)整?；趥鹘y(tǒng)的 “違約定金”來填寫合同保護(hù)自己的合法權(quán)益，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。“立約定金”便是絕大多數(shù)購房者忽視的一類非常重要的定金方式。

　　購房者在簽訂認(rèn)購(訂購或預(yù)訂)協(xié)議時，往往關(guān)注的是該認(rèn)購協(xié)議本身是否公平合理，不會想到該認(rèn)購協(xié)議與即將要簽訂的主合同及補充協(xié)議有何聯(lián)系。所以當(dāng)然不會想到定金協(xié)議一簽，便視為你已看過并且認(rèn)同開發(fā)商后面提供的格式合同文本，這樣購房者隨后按照約定前去簽購房合同時，雖然發(fā)現(xiàn)里面有條文不公平合理，但開發(fā)商會以定金協(xié)議中“立約定金”的借口對購賣合同不作任何修改，此時購房者只有兩種選擇，一是損失所交的定金;二是被動地簽合同。乍一看起來，覺得該司法解釋這樣規(guī)定簡直沒有道理。怎么定金交了如果不訂立合同便無權(quán)要求退還定金呢?如果你交了定金，購房合同特別是“補充協(xié)議”是開發(fā)商先填好或起草好的。如果有霸王條款你不同意，難道明知自己的權(quán)益得不到保障還要簽訂這份合同?其實，錯的不是法律，而是購房者缺乏法律知識所致。開發(fā)商之所以以此種方式實現(xiàn)其約定，除了利用購房者法律知識欠缺的因素外，還采用了比較隱蔽的“相對高明”的手段。

　　文字有把戲

　　訂購協(xié)議讓你兩難

　　一般的房產(chǎn)公司都聘請有專業(yè)的法律顧問，法律顧問通常會巧妙運用法律和利用購房者法律知識的欠缺作較為隱蔽的協(xié)議方面的條文設(shè)計，通常的方式是這樣的：

　　1、條文中雖有“定金”字樣，但開發(fā)商不會明確注名為“何種定金”，而是將《〈擔(dān)保法〉司法解釋》第115條的內(nèi)容直接或變通列入合同，如較多的一種說法是：乙方(購房者)應(yīng)在簽訂此協(xié)議(通常為訂購、預(yù)訂、認(rèn)購協(xié)議)的同時交定金(若干)，以作為雙方訂立商品房購賣合同及補充協(xié)議的擔(dān)保。這樣的詞句，乍一看來，購房者發(fā)現(xiàn)其不公平的約定是相當(dāng)難的。

　　2、協(xié)議的名稱并不常用定金協(xié)議，而是采用較為中性的詞，如“訂購協(xié)議”，“認(rèn)購協(xié)議”，“預(yù)訂協(xié)議”等等。協(xié)議是何種名稱并不重要，關(guān)鍵應(yīng)看協(xié)議內(nèi)容。有些購房者單純憑協(xié)議的名稱來判斷協(xié)議的法律特性，這是不可取的。因為較高人民法院《關(guān)于審理商品房購賣合同糾紛案件適用法律若干問題的司法解釋》第四條明確規(guī)定，出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向購受人收受定金作為商品房購賣合同擔(dān)保的，如果因為當(dāng)事人一方原因不能訂立商品房購賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理;因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由導(dǎo)致商品房購賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)將定金返還購房人。從此條的規(guī)定來看，定金的處理究竟以何種方式主要還是看雙方的約定。這也與擔(dān)保法司法解釋的規(guī)定是一致的。

　　3、為了使協(xié)議特別是《補充協(xié)議》更加“合理化”。開發(fā)商通常還在前述兩類情況的基礎(chǔ)上加上補充性或解釋性的文字，如：乙方(購房者)在簽訂此“預(yù)訂”(或認(rèn)購或訂購)協(xié)議時，已確認(rèn)對甲方(開發(fā)商)的房屋購賣合同作了充分的了解，且甲方已向乙方就前述協(xié)議作了必要的合理的解釋及說明。該條約定間接表明：購房者簽訂定金協(xié)議時，開發(fā)商已把即將要簽的所有協(xié)議向購房者明示且解釋清楚了，只要購房者一旦簽訂定金協(xié)議就必須無條件地簽訂后面的協(xié)議了，如果購房者認(rèn)為后面的協(xié)議不公平，只有兩種選擇，一是違心簽訂合同，二是損失所交的定金。

　　多學(xué)習(xí)法律

　　合法權(quán)益可望得保障

　　針對上述房地產(chǎn)銷售中存在的這類現(xiàn)象，購房者可以從如下幾方面著手，以保護(hù)自己的合法權(quán)益。

　　1、在簽訂“定金協(xié)議”前，先詳細(xì)了解《商品房購賣合同》及《補充協(xié)議》等法律文件的內(nèi)容，對合同中的不公平不合理的條款應(yīng)與開發(fā)商協(xié)商，如果開發(fā)商不讓步，購房者可不簽“定金協(xié)議”。否則，一旦簽訂，購房者如果不簽合同，所交的定金就退不回來了。

　　2、在簽訂“定金協(xié)議”時，在其上補充一句，那就是如果雙方就購賣合同及補充協(xié)議的條款不能達(dá)成一致意見的不適用該定金條款。

　　特別要提醒的是，《商品房購賣合同》、《補充協(xié)議》等法律文件，有較多的格式條款，《〈擔(dān)保法〉司法解釋》的規(guī)定如果能納入格式條款的相關(guān)法律規(guī)定，那不僅可以有效防止開發(fā)商“賣房欺詐”，維護(hù)正常的交易秩序，而且對提高法律條文設(shè)計的科學(xué)性，是大有裨益的。

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