2003年第3期的《中國房地產(chǎn)》雜志，作者的拙作《論購房者是消費者》一文，從理論上論述了購房者是消費者，商品房購賣中的售房欺詐行為應(yīng)適用《消法》第49條“雙倍賠償”的主張，并對立法與司法的完善提出了幾點建議。2003年5月7日較高人民法院頒布了《關(guān)于審理商品房購賣糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，該《解釋》涉及了上述相關(guān)問題，筆者在肯定《解釋》的同時，認為《解釋》的相關(guān)規(guī)定有許多不完善和值得推敲之處，在此，筆者僅就《解釋》第8條和第9條的規(guī)定提出幾點質(zhì)疑，并進行簡要評析，以求教于同仁。

《解釋》第8條規(guī)定，“具有下列情形之一的，導(dǎo)致商品房購賣合同目的不能實現(xiàn)，無法取得房屋的購受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：(一)商品房購賣合同訂立后，出賣人未告知購受人又將該房屋抵押給第三人；(二)商品房購賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人?！钡?條規(guī)定：“出賣人訂立商品房購賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，購受人可以清求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過購房款一倍的賠償責(zé)任?！鄙鲜鲆?guī)定是《解釋》認定的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔懲罰性賠償責(zé)任的規(guī)定，被業(yè)內(nèi)人士認為是《解釋》保護購房者的“亮點”。毫無疑問，《解釋》的出臺，在某些方面填補了房地產(chǎn)法律的空白，對于有效制裁和遏制房地產(chǎn)交易領(lǐng)域中的欺詐和惡意違約行為，維護房地產(chǎn)市場交易的安全，保護購房者的權(quán)益，促進社會誠信制度的確立有著重要的意義。但是，《解釋》仍然顯得倉促、不嚴謹，并非購房者的“保護神”。在如何理解購房者的法律地位與適用《解釋》的懲罰性賠償方面，下面幾個問題需要進一步探討：

1、關(guān)于購房者的消費者地位。

購房者是否為消費者?《解釋》沒有回答。在商品房購賣糾紛與日俱增的今天，《解釋》使用“購受人”，避而不用“消費者”一詞來表明購房者的法律地位，這是否表明較高人民法院不認為購房者是消費者呢?答案是否定的。在《解釋》出臺之前，2002年6月11日較高人民法院頒布的《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)實際上已經(jīng)肯定了購房者的消費者地位，《批復(fù)》第2條規(guī)定：“消費者交付購購商品房的全部或者大部分款項，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗購受人?！贝颂幭M者的含義與《消法》關(guān)于消費者的含義是相同的，即為生活消費需要購購商品房的消費者，不包括為經(jīng)營目的而購購商品房的消費者?！杜鷱?fù)》雖然是針對《合同法》第286條建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)之性質(zhì)爭論而作，但使用“消費者”一詞應(yīng)該說已認可購房者的消費者地位。

需要推敲的是，《批復(fù)》使用了“交付購購商品房的全部或者大部分款項”這樣的表述，是否可以推導(dǎo)出沒有交付購房款(比如“零頭付”)或者只交付少部分購房款的購房者不是消費者這樣的結(jié)論?我們知道，在法律上同類行為應(yīng)該適用相同的法律標準，由相同的法律規(guī)范進行調(diào)整，這是當事人法律地位平等和適用法律平等的基本要求，如果以交付購房款數(shù)額的多少作為區(qū)分購房者法律地位的標準明顯違背了法律的基本原則。所以，不能認為沒有交付或者只交付少部分購房款的購房者就不是消費者。換言之，在認定購房者的地位上，購房者或者是消費者；或者不是消費者，這里只存在在符合條件下是否是消費者的問題，而不存在折衷的問題。《解釋》本應(yīng)完善《批復(fù)》的內(nèi)容，但遺憾的是，《解釋》無視《批復(fù)》的缺陷，反而回避了這個問題，使《解釋》對購房者地位的認定與《批復(fù)》出現(xiàn)矛盾，但實際上購房者的法律地位問題是無法回避的。更主要的是，《解釋》將購房者統(tǒng)稱為“購受人”，與《消法》第49條和《合同法》第113條的規(guī)定脫節(jié)，不符合優(yōu)先保護購房消費者的理念，沒有很好地體現(xiàn)現(xiàn)代法治精神。所以，如何協(xié)調(diào)《批復(fù)》本身的矛盾，以及《解釋》和《批復(fù)》之間的矛盾，我國未來的立法和司法解釋必須明確解決。

在法院審判實踐中，將購房者認定為消費者已有先例，河南省鶴壁市一名購房者2001年11月8日以開發(fā)商未經(jīng)規(guī)劃部門批準擅自建房，且隱瞞整棟樓房抵押給銀行的事實，認為開發(fā)商欺詐銷售商品房，請求適用《消法》的“雙倍賠償”。2002年2月法院一審認定被告之行為對購房消費者構(gòu)成欺詐，判決購房者獲得“雙倍賠償”，二審法院維持了原審判決。這是我國頭例以判決的形式認定商品房購賣中對購房者實施欺詐行為，適用《法法》的“雙倍賠償”案件?？梢?，如果未來的立法或司法解釋不明確肯定購房者的法律地位，將會給人民法院審理這類案件帶來困惑，造成適用法律的不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)。

2、關(guān)于《解釋》規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任的法律適用依據(jù)。

《解釋》在法律解釋的類型上屬于正式解釋(或稱法定解釋)，以區(qū)別于無法律約束力的非正式解釋(或稱學(xué)理解釋)；《解釋》由中國的較高人民法院作出，故屬于司法解釋中的審判解釋，是較高人民法院在適用法律的過程中對具體應(yīng)用法律問題所做的具有法律拘束力的說明，其功能表現(xiàn)在：，通過對比較彈性，理解和執(zhí)行有困難的立法問題進行解釋，賦予具體、明確的內(nèi)容。，通過解釋使法律適應(yīng)不斷變化的社會情況。第三，對適用法律中出現(xiàn)的具體條文理解不一的疑問進行統(tǒng)一解釋，以使人民法院適用法律、審理案件能夠協(xié)調(diào)、統(tǒng)一。第四，對各級各類法院之間應(yīng)如何根據(jù)法律規(guī)定相互配合審理案件、確定管轄以及有關(guān)操作規(guī)范問題進行解釋。第五，彌補立法之不足。

司法解釋必須要有解釋的基礎(chǔ)性法律，即解釋的是哪部法律或者哪部法律中的哪些條款。那么，《解釋》規(guī)定的五種懲罰性賠償依據(jù)的是哪部法律呢?較高人民法院副院長黃松有就《解釋》答記者問時談到，“《解釋》規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任是以《合同法》第113條和《消法》第49條規(guī)定的懲罰性責(zé)任原則為依據(jù)的，但不是對《消法》第49條規(guī)定的直接適用，《解釋》所規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任在適用條件和結(jié)果上都與《消法》第49條的規(guī)定有所不同?！蔽覀冎?，《消法》第49條規(guī)定的“雙倍賠償”是新中國部肯定懲罰性賠償?shù)姆?，《合同法》?13條第2款直接援引了《消法》第49條的規(guī)定。從我國現(xiàn)行法律來看，除了《合同法》規(guī)定的違約金責(zé)任、定金責(zé)任和《消法》第49條規(guī)定的懲罰性賠償外，再無其他合同領(lǐng)域適用懲罰性賠償。這就是說，司法解釋作為適用、解釋法律的結(jié)果，或者是對《消法》或《合同法》的直接適用；或者是缺乏法律依據(jù)的司法創(chuàng)制。司法解釋只是對現(xiàn)有法律如何理解和適用而做的具體解釋，不能與立法的明確規(guī)定相抵觸，無法律依據(jù)的司法創(chuàng)制或者與現(xiàn)有法律規(guī)定相抵觸的司法解釋，其法律效力是值得懷疑的。該《解釋》一方面承認是對《消法》和《合同法》規(guī)定的懲罰性責(zé)任原則為依據(jù)；一方面又否認是對此兩部法律的直接適用，這在形式邏輯上也存在問題，而且，《解釋》中的具體規(guī)定還存在一些與《合同法》和《消法》相矛盾之處。所以，如何解決《解釋》適用的法律依據(jù)，是該《解釋》亟待解決的問題。

3、關(guān)于《解釋》中的“購受人”之批判。

《解釋》第1條規(guī)定：“本解釋所稱的商品房購賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)(出賣人)將尚未建成或者已經(jīng)竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于購受人，購受人支付價款的合同?！焙翢o疑問，此處的“購受人”指的就是購房消費者。國際標準化組織消費者政策委員會(ISO／COPOLCO)把“消費者”定義為“為個人目的購購或使用商品和服務(wù)的個體社會成員”。通常認為，消費者具有以下四個法律特征：(1)消費者的消費性質(zhì)屬于生活消費需要，不是經(jīng)營需要。(2)消費者的消費客體是商品和服務(wù)，商品也包括不動產(chǎn)商品。(3)消費者的消費方式主要包括購購、使用商品和接受服務(wù)。(4)消費者的消費主體是自然人個人。國內(nèi)有些學(xué)者主張某些單位也是消費者的觀點既不符合國際通行做法，也與生活和家庭需要相矛盾。

從購房消費者這一特定主體來看，并不是所有的購購商品房之人都是消費者，而僅指那些為生活目的購購商品房的個體購房者，他們購房目的具有非營利性和非投資性，主要是用來滿足個人或者家庭居住需要，為了能有一個遮風(fēng)蔽雨的家，而不是用作生產(chǎn)、經(jīng)營或銷售的場所。換言之，如果作為自然人的“購受人”購房目的具有投資性、營利性，而非生活消費，就不是《消法》中的消費者；“購受人”如果是單位，也不為消費者的范疇?！督忉尅坊\統(tǒng)地將購房者稱做“購受人”，且沒有區(qū)分單位購購與自然人購購，也沒有區(qū)分購購目的是生活消費還是投資行為，從文義上完全可以理解為凡是出現(xiàn)《解釋》列舉的情形，無論“購受人”是誰，其購房目的是什么，均可適用懲罰性賠償?！督忉尅啡绻麩o視懲罰性賠償?shù)哪康暮捅Ｗo對象，對“購受人”的主體范圍和購房目的不加區(qū)分，容易造成法律適用上的歧義，這樣規(guī)定就違背《消法》的立法精神。

所以，《解釋》將懲罰性賠償責(zé)任的適用主體泛指“購受人”的做法實不可取，應(yīng)該將適用主體限定為“為生活消費目的購購商品房的自然人消費者”。但實踐中，如同劃分商事自然人和民事自然人一樣，明確區(qū)分購房者的購購目的是生活消費，還是投資經(jīng)營行為有時是很困難的，這就需要人民法院在審理購房糾紛中綜合各種因素，從購房動機、目的，購房者擁有房屋的數(shù)量，以及對房屋使用的情況等方面進行考察，以準確界定購房者的法律地位。

4、關(guān)于超出《解釋》的五種情形，能否適用懲罰性賠償責(zé)任的問題。

《解釋》采納列舉式規(guī)定了適用懲罰性賠償?shù)膸追N欺詐和惡意違約的情形，方便司法，便于適用、操作，但難免掛萬漏一，并不能涵蓋商品房購賣中的所有欺詐情形。實踐中，除了《解釋》列舉的幾種情形外，商品房購賣中嚴重的欺詐行為還有：開發(fā)商不具備開發(fā)商品房的主體資格；所銷售的商品房證件不齊全，致使商品房的權(quán)利出現(xiàn)嚴重瑕疵，如開發(fā)商未取得國有土地使用權(quán)證書；開發(fā)商故意隱瞞影響購房者正常使用房屋的重大質(zhì)量問題，致使房屋居住目的無法實現(xiàn)；房屋工程未經(jīng)驗收或驗收不合格

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