——《物權(quán)法 (草案)》第76條法理評(píng)析

　　《物權(quán)法 (草案)》第76條規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地、道路以及物業(yè)管理用房，屬于業(yè)主共有，但屬于市政建設(shè)的除外。會(huì)所、車(chē)庫(kù)的歸屬，有約定的，按照約定沒(méi)有約定或者約定不明確的，除建設(shè)單位等能夠證明其享有所有權(quán)外，屬于業(yè)主共有?！?

　　從目前公開(kāi)的報(bào)道來(lái)看，對(duì)此條的意見(jiàn)，多集中在對(duì)會(huì)所、車(chē)庫(kù)的約定歸屬方面，認(rèn)為如以約定確定歸屬方面，認(rèn)為如以約定確定歸屬，開(kāi)發(fā)商完全可以在訂約初期即先行約定，從而架空業(yè)主對(duì)會(huì)所、車(chē)庫(kù)的所有權(quán)，不利于保護(hù)業(yè)主權(quán)利，因此建議修改。

然而，在筆者看來(lái)，《物權(quán)法(草案)》的此條規(guī)定，實(shí)際上是提出了一個(gè)重大的法理問(wèn)題，不僅關(guān)乎所有權(quán)的取得方式，更關(guān)乎《物權(quán)法》乃至整個(gè)民法理論的基本原則和體系架構(gòu)，不能不詳加辨析。

所有權(quán)、共有權(quán)與建筑物區(qū)分所有權(quán)

　　談到所有權(quán)的取得方式，不能不從所有權(quán)、共有權(quán)和建筑物區(qū)分所有權(quán)這些較基本的概念說(shuō)起。不搞清這些看似基本的概念，所有權(quán)取得方式的設(shè)計(jì)很可能是無(wú)源之水。

所有權(quán)是各國(guó)物權(quán)法或財(cái)產(chǎn)法的通用概念，在羅馬法中，被定義為對(duì)所有物的完全支配權(quán)。后世法學(xué)家將羅馬法中的所有權(quán)概括為從積極方面對(duì)其物有為各種行為的權(quán)利，如使用、收益和處分等，在消極方面有禁止他人對(duì)其物為任何行為的權(quán)利，并總結(jié)出所有權(quán)的完全性、排他性和永續(xù)性三大特征。

大陸法系奉行一物一權(quán)原則，一物之上不能同時(shí)存在兩個(gè)所有權(quán)，但是，一個(gè)所有權(quán)同時(shí)由多數(shù)人享有，則并不為法律所禁止。這種由多數(shù)人對(duì)同一物享有所有權(quán)的現(xiàn)象被稱(chēng)為共同所有權(quán)，簡(jiǎn)稱(chēng)共有。共有的般特征表現(xiàn)為同一物、多個(gè)所有人和一個(gè)所有權(quán)。共有也是所有權(quán)的一種形態(tài)。

共有分為按份共有和共同共有。較之按份共有共同共有較基本的特征是，存在著一個(gè)目的不同的共有關(guān)系。在共同共有中，是先有一定的共同關(guān)系，才有財(cái)產(chǎn)共有，而且一定的共同關(guān)系不以財(cái)產(chǎn)為目的。如基于婚姻目的產(chǎn)生的夫妻關(guān)系，基于繼承目的形成的繼承關(guān)系。共同關(guān)系的建立和消滅，須符合法律規(guī)定的種類(lèi)和要件，實(shí)行的是共同關(guān)系法定原則。共同共有的典型形式是夫妻共有、家庭共有和法定繼承共有。

　　建筑物區(qū)分所有權(quán)，是指就建筑物的某個(gè)特定部分所享有的所有權(quán)的抽象概括。各國(guó)立法稱(chēng)謂不一，法國(guó)稱(chēng)住宅分層所有權(quán) !德國(guó)稱(chēng)住宅所有權(quán)，瑞士稱(chēng)為樓層所有權(quán)『英國(guó)稱(chēng)為住宅所有權(quán)，美國(guó)稱(chēng)為公寓所有權(quán)，日本稱(chēng)為建筑物區(qū)分所有權(quán)。此次《物權(quán)法(草案)》采日本立法用語(yǔ)。

　　關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的性質(zhì)，各國(guó)立法和學(xué)說(shuō)主張不盡相同。日本主張專(zhuān)有權(quán)說(shuō)，瑞士主張共有權(quán)說(shuō)，德國(guó)主張專(zhuān)有權(quán)和共有權(quán)結(jié)合說(shuō)?！段餀?quán)法 (草案)》第73條規(guī)定，“業(yè)主對(duì)建筑物內(nèi)的住宅、商業(yè)用房等專(zhuān)有部分享有所有權(quán)，對(duì)專(zhuān)有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利”，顯然采納的是德國(guó)的結(jié)合說(shuō)。

　　因此，建筑物共分所有權(quán)是特殊的共有，也是特定形式的所有權(quán)，必須遵守所有權(quán)的基本理念。在基本原則上τ不存在絲毫的特殊性。廓清這些基本概念，才會(huì)明白《物權(quán)法 (草案)》第76條的真正含義和法理背景。

關(guān)于所有權(quán)的取得方式

　　所有權(quán)的取得是一個(gè)非常重要的問(wèn)題，各國(guó)法典都給予高度重視。如《法國(guó)民法典》第三卷為“取得所有權(quán)的各種方式”，從第 711條至2283條，共有1573個(gè)條文『占整個(gè)法典2/3的比例。所有權(quán)的性質(zhì)及重要性，決定了所有權(quán)的取得必須采取和平手段，其取得有兩種基本方式，原始取得和繼受取得。原始取得即不依賴(lài)于所有權(quán)源的取得，包括先占、添附、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物、善意取得和時(shí)效取得。繼受取得，是指通過(guò)某種法律行為或法律事件，從原所有人處取得所有權(quán)亦即所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。法律行為包括購(gòu)賣(mài)、與、互易等，法律事實(shí)如被繼承人死亡等。

　　我國(guó)民法通則第 72條規(guī)定“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。按照合同或者其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！蓖ㄕf(shuō)認(rèn)為，這說(shuō)明我國(guó)民事法律是承認(rèn)所有權(quán)取得的兩種基本方式的。

《物權(quán)法 (草案)》76條創(chuàng)立了所有權(quán)取得的新方式

　　《物權(quán)法 (草案)》76條規(guī)定，對(duì)于會(huì)所、車(chē)庫(kù)等建筑物，方面規(guī)定可以約定取得，更重要的是，沒(méi)有約定或約定不明時(shí)除建設(shè)單位等能夠證明其享有所有權(quán)外，屬于業(yè)主共有。這等于是說(shuō)，在沒(méi)有約定或約定不明肘，除非舉出反證，否則推定業(yè)主共有。

　　這是一個(gè)重大的制度變更。按照《物權(quán)法 (草案)》第76條的規(guī)定，在所有權(quán)原始取得和繼受取得之外，又創(chuàng)立了種新的所有權(quán)取得方茸，即在購(gòu)賣(mài)活動(dòng)中，雙方?jīng)]有約定或約定不明時(shí)，可以推定購(gòu)方取得物的所有權(quán)。

　　所謂推定，是指立法者根據(jù)兩個(gè)事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系，用已知事實(shí)推論出未知事實(shí)的證明法則。在英美法國(guó)家，推定是證據(jù)規(guī)則的重要組成部分，常體現(xiàn)在訴訟實(shí)踐中的責(zé)任分配。我國(guó)較高人民法院曾在證據(jù)規(guī)則和人身?yè)p害賠償這兩個(gè)司法解釋中，規(guī)定了推定原則，也主要用于責(zé)任分配。至于其他民事法律『目前只有海商法和合同法中，有明確的推定條文，而海商法中的推定，仍然是關(guān)于責(zé)任分配的規(guī)定。只有合同法對(duì)約定不明事項(xiàng)，予以明確規(guī)定。合同法第 78條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更?！暗?25條第2款規(guī)定”合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。但顯然，上述規(guī)定并不涉及到所有權(quán)的取得。

　　因此，將推定原則用于《物權(quán)法》，這是關(guān)于所有權(quán)取得方式的重大變更。

推定能否作為確認(rèn)所有權(quán)的法律依據(jù)

　　現(xiàn)行民事法律體系中，找不到推定作為確認(rèn)所有權(quán)的依據(jù)?！段餀?quán)法 (草案)》的這一規(guī)定，在現(xiàn)行民事法律體系中，不僅沒(méi)有法律依據(jù)，也不可能有法律依據(jù)。只要中國(guó)仍采所有權(quán)的基本概念，只要中國(guó)仍然采納大陸法系中物權(quán)法定的基本原則，推定就不可能成為確認(rèn)所有權(quán)的依據(jù)。所有權(quán)的取得方式，只可能是原始取得和繼受取得兩種方式。商品房購(gòu)賣(mài)是典型的支付對(duì)價(jià)的繼受取得，在這種所有權(quán)取得方式中，推定既不是法律行為v更不是法律事實(shí)，根本無(wú)法容于繼受取得之中。將推定作為所有權(quán)取得方式之一，破壞的不僅僅是所有權(quán)取得的法定方式，更直接破壞了物權(quán)法中物權(quán)法定的基本原則，進(jìn)而威脅到整個(gè)物權(quán)法乃至民法體系和基本架構(gòu)。

　　民法通則第 1條開(kāi)宗明義，根據(jù)憲法制定本法?！段餀?quán)法(草案)》將推定作為所有權(quán)取得的方式，依據(jù)何在7民法通則己明確了所有權(quán)取得的法定方式，作為民法的下位法或特別法，不能制定與上位法相悖的條文，更不能創(chuàng)立與上位法相悖的原則。遍查日、德、法、瑞、美及臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)物權(quán)法或財(cái)產(chǎn)法，也找不到任何依據(jù)推定確認(rèn)所有權(quán)的法律條文。這并不是書(shū)生式的言必稱(chēng)希臘，行必效羅馬，而是關(guān)乎是否尊重民事法律體系的基本法理與基本原則，容不得半點(diǎn)含糊。

會(huì)所、李庫(kù)的所有權(quán)確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)主體自行確定

　　《物權(quán)法 (草案)》根本不必要對(duì)會(huì)所、車(chē)庫(kù)的所有權(quán)予以規(guī)定。會(huì)所也好車(chē)庫(kù)也罷，并不是開(kāi)發(fā)建筑物必備的法定設(shè)施τ起碼目前還不是，以后也很難是。《物權(quán)法(草案)》之所以規(guī)定會(huì)所、車(chē)庫(kù)的所有權(quán)確認(rèn)規(guī)則『筆者猜想，既出于對(duì)現(xiàn)實(shí)紛爭(zhēng)的干預(yù)沖動(dòng)，更出于個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)v以為建筑物的毗連當(dāng)然構(gòu)成共有權(quán)。這種想當(dāng)然的認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的。通過(guò)以上共同共有的概念可知，建筑物的毗連只是共有權(quán)的物質(zhì)基礎(chǔ)，只有共有關(guān)系的形成，才是共同權(quán)的來(lái)源。而共有關(guān)系的確立，只能依據(jù)法律規(guī)定確定。一句話(huà)，物的毗連并不當(dāng)然構(gòu)成權(quán)利本身。

　　會(huì)所與車(chē)庫(kù)，往往是樓盤(pán)開(kāi)發(fā)的必備設(shè)施。注意：“往往”并不代表“必須”，“必備”更不代表“法定”。因其做法的普遍性，在業(yè)主心目中遂演變成樓盤(pán)應(yīng)當(dāng)具備的、當(dāng)然的附屬物。開(kāi)發(fā)商可以將會(huì)所、車(chē)庫(kù)的開(kāi)發(fā)建設(shè)費(fèi)用打入購(gòu)房費(fèi)用中，也可以將上述建設(shè)費(fèi)用獨(dú)立出來(lái)或自行經(jīng)營(yíng)，或?qū)ν庾赓U。現(xiàn)行法律對(duì)這兩種做法都并不禁止。對(duì)于已計(jì)入購(gòu)房費(fèi)用的會(huì)所、車(chē)庫(kù)，當(dāng)然歸屬業(yè)主共有。對(duì)于來(lái)計(jì)入購(gòu)房費(fèi)用的會(huì)所、車(chē)庫(kù)，業(yè)主當(dāng)然無(wú)權(quán)主張所有。道理再淺顯不過(guò)，購(gòu)賣(mài)關(guān)系中：沒(méi)有對(duì)價(jià)，何來(lái)權(quán)利？《物權(quán)法 (草案)》為什么要去規(guī)定這類(lèi)出力不討好的事情呢？既然規(guī)定了會(huì)所、車(chē)庫(kù)的歸屬，那還要不要進(jìn)一步規(guī)定架空層的歸屬？要不要對(duì)其他非法定設(shè)施的歸屬都詳加列舉、一一規(guī)定？顯然不可能。《物權(quán)法(草案)》此舉，實(shí)在是自縛手腳。既是私法范疇，就要體現(xiàn)出私法性質(zhì)。非要對(duì)那些力不從心的事情勉強(qiáng)規(guī)定，定分止?fàn)幍牧伎嘤眯目设b，扭曲權(quán)利的后果也許難測(cè)。

　　寫(xiě)到這里，順便想幽那些設(shè)計(jì)上述條文的法學(xué)專(zhuān)家一默，既然沒(méi)有約定或約定不明時(shí)，推定會(huì)所、車(chē)庫(kù)歸屬業(yè)主，能不能進(jìn)一步告訴我們，上述物業(yè)的所有權(quán)自何時(shí)移轉(zhuǎn)？是采法、日的意思主義，還是德、瑞的形式主義？或是兩種主義的折衷？對(duì)于這個(gè)要命的問(wèn)題，草案中卻遍尋不著。而不明確這個(gè)關(guān)鍵時(shí)點(diǎn)，所有權(quán)的實(shí)際取得則與畫(huà)餅無(wú)異，一不小心，真的變成了“推定”。

(作者系物權(quán)法博士)

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