·怎樣認(rèn)識(shí)“定金”

筆者近來在辦理有關(guān)商品房購賣的業(yè)務(wù)中，遇到一個(gè)較為普遍的問題，即購房者與開發(fā)商正式簽訂購賣合同之前所預(yù)繳的定金，在購房者與開發(fā)商較終沒能達(dá)成購賣協(xié)議或購房者因種種原因放棄所認(rèn)購的房屋時(shí)，能否要求開發(fā)商返還的問題。具體情形大致分為兩種：一是開發(fā)商在物業(yè)正式開盤前，以內(nèi)部認(rèn)購的方式開始發(fā)售，認(rèn)購期間的價(jià)格要比正式開盤后便宜一些，有的還以打折或等方式促銷。購房者在價(jià)格優(yōu)惠的誘惑下簽了《認(rèn)購協(xié)議》并繳納了定金；二是正式開盤后，購房者在正式簽合同前與開發(fā)商簽訂了《認(rèn)購書》并繳了定金，在正式簽合同時(shí)，因某些條款與開發(fā)商不能達(dá)成一致意見或開發(fā)商拒絕簽訂購房者提出的補(bǔ)充條款，購房者提出退房，而開發(fā)商拒絕返還定金。

對(duì)于種情況，沒有正式開盤多因?yàn)槟撤N手續(xù)未辦理妥當(dāng)，或因國有土地使用證在制作過程中，或因銷售許可證未正式下發(fā)，那么這一時(shí)期購房者所繳的定金應(yīng)當(dāng)返還，因?yàn)樗N物業(yè)不具備商品房正式上市的法定條件，《認(rèn)購協(xié)議》不受法律保護(hù)。對(duì)于種情況，筆者認(rèn)為要對(duì)定金的性質(zhì)予以界定，如果構(gòu)成經(jīng)濟(jì)合同法意義上的定金就不能返還，如果不構(gòu)成就應(yīng)予返還。定金是保證合同履行的擔(dān)保方式之一，是指合同當(dāng)事人一方為保證合同的履行，在合同成立后未履行前給付對(duì)方一定數(shù)額的款項(xiàng)。我國《民法通則》第八十九條第（三）項(xiàng)規(guī)定“當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！倍ń鸬男再|(zhì)和作用一是證明合同的成立，二是保證合同的履行。筆者認(rèn)為購房者在簽訂《認(rèn)購書》時(shí)所交的“定金”不是法律意義的定金，因?yàn)楹贤形凑胶炗?，合同沒有成立何來定金？所以開發(fā)商在購房者認(rèn)購時(shí)約定“定金”不予返還是沒有法律根據(jù)的。

認(rèn)購是開發(fā)商促銷和保障銷售的一種方式，做得好確實(shí)有利于房屋的快速銷出。但房屋銷售好的根本原因還在于其質(zhì)量、位置、價(jià)格和交通等等條件。一些質(zhì)量好價(jià)格又可接受的樓盤就沒有所謂“定金”不予返還的約定，比如今日家園。相反認(rèn)購時(shí)交定金不予返還的約定，大有強(qiáng)購強(qiáng)賣之嫌，倒不利于房屋的銷售。為了減少這方面的糾紛，今后開發(fā)商應(yīng)免去這樣的約定，購房者在購房時(shí)也要慎重考慮，別輕易交所謂的“定金”。

北京市力行律師事務(wù)所 蘭煥婷 (北京青年報(bào))

·簽訂《認(rèn)購書》前應(yīng)當(dāng)心訂金風(fēng)險(xiǎn)

購房者往往先通過廣告或銷售人員的介紹感覺某處樓盤比較好，有購購的意向，這時(shí)，售房人員會(huì)要求您先交納200～500元的“小訂”。并承諾，交款后，可以為您保留3～5天的房號(hào)，在這幾天內(nèi)，如果您決定購購此房，就要交納1萬元或2萬元不等的定金，即“大訂”，并簽訂《認(rèn)購書》，然后在規(guī)定的期限內(nèi)雙方簽訂房屋預(yù)售或銷售合同。實(shí)踐中，購房者如果在交納“小訂”后不愿購購此房，開發(fā)商一般會(huì)很痛快地將錢款退還給購房者。

由于購房者不明白此種“小訂”和“大訂”的區(qū)別，往往認(rèn)為交納“大訂”后，在簽訂正式合同前如果不愿購房或不能就購房協(xié)議與開發(fā)商達(dá)成一致，“大訂”依然可以退還。但當(dāng)要求退款時(shí)，卻被告知該定金不予退還。特別是有些開發(fā)商的廣告宣傳與實(shí)際狀況存在較大差距，使購房者不愿再購購時(shí)，爭(zhēng)議比較多。

由于沒有明確的法律規(guī)定，當(dāng)前法律界也存在著不同的意見。

有的觀點(diǎn)認(rèn)為，《認(rèn)購書》是購房者保證按時(shí)與開發(fā)商簽訂正式的房屋購賣合同，如果不能按時(shí)簽訂此合同，則應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，所以“大訂”應(yīng)該屬“定金”性質(zhì)。如果購房者交了定金之后改變主意決定不購，賣房者有權(quán)以購房者違約為由不退定金；如果賣房者將房屋賣給他人，應(yīng)當(dāng)向購房者雙倍返還定金。

有的觀點(diǎn)則認(rèn)為，《認(rèn)購書》是在購房者與開發(fā)商就房屋購賣的意向初步達(dá)成協(xié)議后，準(zhǔn)備進(jìn)一步協(xié)商前簽訂的臨時(shí)認(rèn)購協(xié)議，通常的做法是在約定面積、房屋單價(jià)及總價(jià)款后，約定一個(gè)期限，購方需在此期限內(nèi)與賣方簽署正式合同。購方支付訂金即取得在此期限內(nèi)的優(yōu)先購購權(quán)，在約定的時(shí)間內(nèi)，賣方不得將該房屋售予他人，所以“大訂”應(yīng)該是“訂金”。

所謂“定金”，既是一種重要的擔(dān)保方式，又是一種違約責(zé)任的形式。是指?jìng)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系中，為了擔(dān)保債的履行，一方當(dāng)事人在債務(wù)未履行之前先行交付給另一方當(dāng)事人一定數(shù)額的貨幣。如果一方當(dāng)事人不能履行規(guī)定的義務(wù)，可以定金形式承擔(dān)違約責(zé)任。《民法通則》、《合同法》和《擔(dān)保法》等均有專門規(guī)定。從法律規(guī)定的定金罰則來看，定金為解約定金，即交付定金的一方當(dāng)事人不履行約定債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。同時(shí)，定金也具有證約定金的性質(zhì)，即具有證明合同成立和存在的作用。此外，因?yàn)槎ń鹩趥鶆?wù)履行后可以抵作價(jià)款，所以定金也就具有預(yù)先給付的性質(zhì)，這是定金與訂金的相同之處。

而“訂金”一詞在法律上沒有明文的規(guī)定，它在生活中往往“定金”相混同，有時(shí)因?yàn)楣P誤或認(rèn)識(shí)上的不清，往往將“定金”寫成或說成是“訂金”.

“訂金”與“定金”的債務(wù)性質(zhì)完全不同，“訂金”屬于預(yù)付款性質(zhì)，它不起擔(dān)保作用。賣方違約，購方無權(quán)要求其雙倍返還，只能得到原額。如購方?jīng)Q定不購購，賣方應(yīng)將認(rèn)購金退還；但如果購方超過規(guī)定期限以后才決定不購購，認(rèn)購金就作為對(duì)賣方保留房號(hào)期間損失的賠償，不退給購方，因此，“訂金”有時(shí)也被稱為認(rèn)購金、誠意金。

由于“訂金”與“定金“的法律后果不同，購賣雙方應(yīng)當(dāng)對(duì)尚未簽訂正式合同的后果、簽訂正式合同的較后期限、房間預(yù)留的期限以及開發(fā)商違約時(shí)是否雙倍返還等問題加以明確或溝通，以避免糾紛。

同時(shí)，如果購房者在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)去與賣房者簽訂合同，但因購房合同或補(bǔ)充協(xié)議的具體條款使雙方發(fā)生爭(zhēng)議而不能達(dá)成一致意見，致使購房者不能認(rèn)購房屋的，此責(zé)任不應(yīng)由購房者獨(dú)自承擔(dān)，發(fā)展商應(yīng)當(dāng)退還“訂金”。否則，購房者交納了此筆費(fèi)用后，一旦與開發(fā)商不能就正式合同達(dá)成一致意見，就要受到嚴(yán)重?fù)p失，這對(duì)購房者是不公平的。

因此，購房者在購房前一定要注意《認(rèn)購書》的約定內(nèi)容，分辨清楚是“定金”還是“訂金”，留意“定金”風(fēng)險(xiǎn)。

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