--析要求業(yè)主拆除搭建、改建物等民事訴訟的原告資格
【簡要提示】本文通過對一起二審改判案件的具體分析，闡明了對業(yè)主違反相關(guān)禁止性規(guī)定的違章搭建、改建行為的處罰權(quán)在有關(guān)行政管理部門，違章搭建等行為損害相鄰方或公共利益時，應(yīng)由特定相鄰方或代表公共利益的業(yè)主委員會提起民事訴訟。
　 【案例編寫人】劉云霞
　 一、基本案情
　 原告上海銀順物業(yè)管理有限公司。
　 被告董國龍。
　 一審查明，本市申江豪城的商品房居住小區(qū)由開發(fā)商委托原告進(jìn)行前期物業(yè)管理服務(wù)。被告董國龍系102室業(yè)主，于2004年12月8日入住時簽署了《業(yè)主臨時公約》，承諾遵守該公約的一切條款，并簽收了《裝修管理規(guī)定》。該臨時公約規(guī)定使用物業(yè)時禁止在天井、庭院、平臺、陽臺、露臺、屋頂以及道路或者其他場地搭建建造物、構(gòu)筑物，對違反這一規(guī)定的行為，物業(yè)管理公司有權(quán)制止；對于拒不改正的，物業(yè)管理公司可以禁止相關(guān)違規(guī)、違章施工人員進(jìn)入物業(yè)管理區(qū)域，暫停違章施工或違章使用行為，待有關(guān)行政部門處理。申江豪城《裝修管理規(guī)定》規(guī)定房屋裝修和使用中禁止損壞房屋承重結(jié)構(gòu)和破壞房屋外貌、封閉陽臺及在室外設(shè)置曬衣架、花架、雨棚和防盜欄柵；禁止設(shè)置、搭建妨礙相鄰業(yè)主利益的各種設(shè)施、設(shè)備。同時還規(guī)定物業(yè)管理公司對業(yè)主或使用人 屋的違規(guī)行為，規(guī)勸無效的可提請業(yè)主委員會或相關(guān)業(yè)主、使用人按《業(yè)主臨時公約》的約定，向人民法院提起民事訴訟；物業(yè)管理公司對規(guī)勸無效的裝修施工單位，可依據(jù)《住宅裝修協(xié)議》直接向人民法院提起民事訴訟。
　 2005年4月24日，被告因 屋與原告銀順物業(yè)公司簽訂申江豪城《住宅裝修協(xié)議》。該協(xié)議第三條規(guī)定，業(yè)主不得擅自封閉觀景陽臺、安裝外伸晾衣架、遮陽棚、花架及隨意安裝空調(diào)室外機(jī)、防盜柵欄等，以維護(hù)房屋外觀統(tǒng)一。2005年7月9日，被告裝修時在南面陽臺上安裝移動窗一扇。2005年7月12日，原告訴至法院要求被告拆除該搭建物。7月中旬被告又在南面窗戶外安裝二扇防盜窗、北面窗戶外安裝三扇防盜窗。為此，原告增加訴訟請求要求被告拆除上述搭建物。
被告董國龍辯稱，安裝防盜窗和移動窗沒有侵害原告利益；安裝防盜窗是為了保障安全并得到二樓業(yè)主的同意，況且之前小區(qū)內(nèi)也有人安裝過，且經(jīng)過物業(yè)公司同意。故不同意原告訴請。
　 二、法院的認(rèn)定和判決
　 一審法院認(rèn)為，依法成立的合同受法律保護(hù)，對當(dāng)事人具有法律效力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)。被告出于對自家房屋居住安全的考慮未經(jīng)原告同意擅自在其房屋的南面陽臺上安裝移動窗及在南面和北面窗戶上安裝防盜窗，違反了原、被告之間簽訂的協(xié)議和約定，對此，被告理應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?，F(xiàn)原告要求被告按照約定拆除其在房屋的南面陽臺上安裝的移動窗及在南面和北面窗戶上安裝的防盜窗的請求，依法可予支持。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條之規(guī)定，判決被告董國龍于判決生效之日起十日內(nèi)拆除移動窗和防盜窗。
　 一審判決后，董國龍不服，提出上訴稱：1、銀順物業(yè)公司不是行政機(jī)關(guān)，也不是特殊相鄰關(guān)系的主體，根據(jù)《物業(yè)管理條例》的規(guī)定，銀順物業(yè)公司沒有提起本案訴訟的主體資格， 本案糾紛不屬于人民法院主管。2、原審法院認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤，請求二審法院撤銷一審判決，依法改判駁回銀順物業(yè)公司原審請求。
　 二審法院經(jīng)審理查明，申江豪城小區(qū)至今未成立業(yè)主委員會。 原審查明的其余事實屬實，二審予以確認(rèn)。
　 二審法院認(rèn)為，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，銀順物業(yè)公司作為物業(yè)管理企業(yè)，其職責(zé)和義務(wù)是頭先對董國龍的擅自搭建行為進(jìn)行勸阻、制止，在勸阻、制止無效的情況下，應(yīng)當(dāng)在二十四公里內(nèi)報告房屋行政管理部門，法律和業(yè)主大會并沒有授權(quán)其可直接提起民事訴訟。銀順物業(yè)公司既不是相關(guān)權(quán)利義務(wù)的承受主體，也不是本案的適格主體，原審對此判決有誤，本院依法予以改判。董國龍上訴請求有法可依， 應(yīng)予支持。故二審裁定撤銷一審判決，駁回原告銀順物業(yè)公司的起訴。
　 三、對本案的研究與解析
　 近年來，業(yè)主自行搭建、改建等行為屢有發(fā)生，引發(fā)的物業(yè)管理糾紛占了民事案件相當(dāng)大的比重。對于業(yè)主此類行為，物業(yè)公司是否有權(quán)提起民事訴訟，審判實踐中把握不一。本文對該改判案例進(jìn)行分析，以期明晰審理思路，統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。　　 （一）對業(yè)主違反相關(guān)禁止性規(guī)定的違章搭建、改建行為的處罰權(quán)在有關(guān)行政管理部門
　 2004年11月1日起施行的《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第26條列舉了諸如損壞房屋承重結(jié)構(gòu)、違法搭建建筑物、構(gòu)筑物、擅自改建、占用物業(yè)共用部分等九類“損害公共利益的行為”，第27條和第28條分別規(guī)定了業(yè)主裝飾裝修時的注意事項及不得擅自改變物業(yè)使用性質(zhì)。第41至43條則規(guī)定了業(yè)主出現(xiàn)上述行為時，有關(guān)行政管理部門在接到物業(yè)管理企業(yè)的報告后，應(yīng)當(dāng)依法對違法行為予以制止或者依法處理，如責(zé)令改正、限期拆除、恢復(fù)原狀、向人民政府申請強(qiáng)制拆除、罰款等。
　 由上規(guī)定可知，對于業(yè)主違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定的行為的處罰，屬于行政管理部門的主管范圍和執(zhí)法范疇，當(dāng)事人對行政管理部門的具體行政行為不服的，可以依照《行政復(fù)議法》或者《行政訴訟法》的規(guī)定，申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。如何看待《業(yè)主臨時公約》或《業(yè)主裝修守則》等約定的物業(yè)公司在勸阻無效的情形下，可采取強(qiáng)行制止措施、拆除違章搭建物等內(nèi)容的效力？我們認(rèn)為，《業(yè)主臨時公約》或《業(yè)主裝修守則》的具體內(nèi)容可由當(dāng)事人自行約定，但該約定不得違反相關(guān)法律法規(guī)或規(guī)章制度的強(qiáng)制性規(guī)定，更不能將有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法權(quán)力變相約定為物業(yè)公司所享有的管理權(quán)，審理中對此類約定的效力應(yīng)不予認(rèn)可。
　 （二）業(yè)主違反禁止性規(guī)定或臨時公約的行為，損害相鄰方或公共利益時，應(yīng)由特定相鄰方或代表公共利益的業(yè)主委員會提起民事訴訟
　 在違章搭建、拆除承重墻、安裝防盜門窗等情形確實侵犯特定相鄰方的行走、通風(fēng)、采光、安全等權(quán)利，相鄰方起訴要求排除妨礙的，人民法院應(yīng)依法保護(hù)其合法的民事權(quán)益。上海市高端人民法院滬高法[1997]339號《關(guān)于違章搭建引發(fā)的相鄰糾紛的受理問題通知》中對此已予以明確和重申，《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第39條對相關(guān)業(yè)主、使用人可以依法向人民法院提起民事訴訟也有明確的規(guī)定。
　 業(yè)主違反禁止性規(guī)定或臨時公約的行為，損害了非特定相鄰方的權(quán)益，即公共利益，則相關(guān)的民事訴訟由何人提起？上海市高端人民法院在《關(guān)于審理物業(yè)管理、勞動爭議案件的幾點主要做法》及2003年第2期的《民事法律適用問答》中就上述問題予以明確。就涉及全體業(yè)主公共利益的事項，應(yīng)由業(yè)主委員會提起民事訴訟。如小區(qū)內(nèi)的公共綠地被侵占、業(yè)主在共有的外墻、屋頂擅自搭建、損壞小區(qū)內(nèi)公共設(shè)施等情形，業(yè)主委員會作為維護(hù)業(yè)主公共利益的機(jī)構(gòu)，對于個別業(yè)主違反相關(guān)約定，侵害全體業(yè)主公共利益的行為，可以提起民事訴訟，追究違約方的違約責(zé)任，或者要求其排除妨害。
　 司法實踐中，物業(yè)公司針對業(yè)主違反《業(yè)主臨時公約》或《裝修管理協(xié)議》的行為提起民事訴訟的不在少數(shù)，這類糾紛多作為物業(yè)管理糾紛予以立案，并作為業(yè)主違約予以處理。筆者認(rèn)為，在處理此類案件前，應(yīng)明確《業(yè)主臨時公約》、《裝修守則》的性質(zhì)。根據(jù)國務(wù)院2003年6月8日公布的《物業(yè)管理條例》的規(guī)定：“業(yè)主臨時公約是建設(shè)單位在銷售物業(yè)之前制定的，對有關(guān)物業(yè)的使用、維護(hù)、管理，業(yè)主的共同利益，業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，違反公約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項依法作出約定，物業(yè)購受人在與建設(shè)單位簽訂物業(yè)購賣合同時，應(yīng)當(dāng)對遵守業(yè)主臨時公約予以書面承諾。”從實質(zhì)分析，《業(yè)主臨時公約》系以各個業(yè)主達(dá)成的協(xié)議，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)由業(yè)主承受，在業(yè)主違約時，應(yīng)由相關(guān)業(yè)主或業(yè)主委員會提起民事訴訟?！堆b修管理協(xié)議》雖在形式上表現(xiàn)為業(yè)主與物業(yè)公司之間的協(xié)議，但其實質(zhì)內(nèi)容系物業(yè)公司通過該協(xié)議的形式將房屋裝飾裝修中的禁止行為和注意事項告知業(yè)主，而業(yè)主通過該協(xié)議對禁止和注意的事項予以承諾遵守，其承諾的相對方仍是其他業(yè)主及使用人，承諾的內(nèi)容仍是重申法律法規(guī)或業(yè)主臨時公約的相關(guān)內(nèi)容。在業(yè)主未遵守承諾時，物業(yè)公司無權(quán)以合同相對人的身份提起民事訴訟要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
　　 物業(yè)管理企業(yè)的職責(zé)是根據(jù)物業(yè)服務(wù)協(xié)議和業(yè)主委員會的授權(quán)，為物業(yè)的正常使用提供服務(wù)，它是受物業(yè)所有人委托或合同約定管理小區(qū)物業(yè)和秩序，其對物業(yè)所有人處分自己財產(chǎn)的管理權(quán)是有限的。由于物業(yè)管理企業(yè)本身并非物業(yè)所有人，不是相關(guān)權(quán)利義務(wù)的承受主體，不具有權(quán)利源，因而一般不能依據(jù)《臨時公約》或《裝修守則》的約定直接對業(yè)主提起民事訴訟。除非法律有明確規(guī)定外，對侵權(quán)行為提起訴訟的權(quán)利不因當(dāng)事人的約定或授權(quán)而轉(zhuǎn)讓。對于業(yè)主委員會成立后授權(quán)物業(yè)公司提起相關(guān)民事訴訟的情形該如何處理，目前尚無明確規(guī)定，但基于民事訴訟的特定性和相對性原則，對其效力應(yīng)不予認(rèn)可。
　 司法實踐中，因《臨時公約》是開發(fā)商根據(jù)房地產(chǎn)管理部門的格式公約制定，在房屋購賣時未能與業(yè)主充分協(xié)商溝通，不能體現(xiàn)廣大業(yè)主意愿，且開發(fā)商在交房時往往通過物業(yè)管理企業(yè)的優(yōu)勢地位強(qiáng)迫業(yè)主簽訂上述《臨時公約》，并以不交鑰匙相威脅。而《裝修管理協(xié)議》、《裝修守則》等也多是物業(yè)公司一方制定，不簽署則不同意業(yè)主裝修。國務(wù)院《物業(yè)管理條例》明確規(guī)定，建設(shè)單位制定的業(yè)主臨時公約，不得侵害物業(yè)購受人的合法權(quán)益。因此，對于業(yè)主委員會成立前簽署的《臨時公約》或《裝修守則》的內(nèi)容應(yīng)具體審查。對于業(yè)主在自己的空間范圍內(nèi)正當(dāng)行使物業(yè)所有權(quán)的行為，且未違反禁止性規(guī)定或侵害其他業(yè)主或公共利益，僅是建設(shè)單位或物業(yè)公司為追求整齊劃一的效果或自身管理的便利而在《臨時公約》或《裝修管理協(xié)議》中加以規(guī)定或限制的，對于物業(yè)公司要求拆除的請求應(yīng)不予支持。若物業(yè)公司在《裝修協(xié)議》中規(guī)定為保持小區(qū)外貌的一致性，業(yè)主如需封閉陽臺，應(yīng)按照統(tǒng)一式樣、材料、規(guī)格和顏色予以施工等，而業(yè)主使用了比規(guī)定材料更為先進(jìn)的無框玻璃材質(zhì)時，物業(yè)公司不

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