業(yè)管理公司與業(yè)主間的安全義務研究

案情：原告(上訴人)：徐順法、周玉芳、徐英姿、吳廣新(徐順法與周玉芳系夫妻，徐英姿是徐順法、周玉芳的長女，徐英姿與吳廣新系夫妻)
被告(被上訴人)：上海復瑞物業(yè)管理有限公司
徐順法購購了一套商品房并與妻子周玉芳、次女徐明姿居住其中，該房由上海復瑞物業(yè)管理有限公司(以下簡稱“復瑞公司”)進行物業(yè)管理。該小區(qū)《公共契約》中約定復瑞公司安排保安人員對住宅小區(qū)進行日常巡視，做好住宅區(qū)內的安全防范、治安工作。某日凌晨，罪犯曲化波經小區(qū)未鎖的小鐵門翻入徐順法的房屋并致徐明姿死亡。破案后，曲化波被上海市二中院刑事附帶民事判決判處死刑，并判決賠償徐順法、周玉芳喪葬費8000元，賠償徐英姿誤工費5246.50元。此后，本案原告又起訴復瑞公司，要求賠償喪葬費、誤工費、撫恤金、精神損失費約500000元，并要求賠禮道歉、置換房屋。法院經審理查明，犯罪行為發(fā)生時，小區(qū)三大監(jiān)控系統(tǒng)工程無竣工驗收合格證明。此前，小區(qū)居民對小區(qū)安全提出異議并要求安裝防盜鐵門窗，但復瑞公司未同意。案發(fā)當晚，小區(qū)內安裝的監(jiān)視點發(fā)現(xiàn)有異常，保安人員現(xiàn)場察看時，因犯罪分子已翻墻入室，未能發(fā)現(xiàn)。上海市二中院二審認為：1、徐順法、周玉芳與復瑞公司間物業(yè)管理合同關系成立，而徐英姿、吳廣新既未參與訂立《公共契約》，又未成為房屋共有人，故該二人不具備訴訟主體資格。2、徐順法、周玉芳要求復瑞公司承擔違約責任，與要求曲化波在刑事附帶民事訴訟中承擔賠償責任有所不同，不適用“一事不再理”的原則。3、復瑞公司未能提供小區(qū)三大監(jiān)控系統(tǒng)工程竣工驗收合格和當晚小鐵門鎖閉的有效證據，表明其未能切實履行安全防范的義務，已構成違約。4、違約責任中不存在精神賠償，故對此不予支持；對原告提出的撫恤金的訴訟請求也因無法律依據而不予支持。較后判決復瑞公司賠償徐順法、周玉芳經濟損失人民幣40000元。



法律適用：

一、小區(qū)“公共契約”及其性質
公共契約，其實是住宅小區(qū)管理規(guī)約的一種具體表現(xiàn)形式。管理規(guī)約是指建筑物區(qū)分所有權人為了調整相互之間權利義務關系，通過管理團體集體制定的，對全體區(qū)分所有權人具有普遍約束力的書面形式的自治規(guī)范。管理規(guī)約也稱“公共契約”、“規(guī)約”、“住戶規(guī)約”、“管理協(xié)約”、“管理組織規(guī)約”、“區(qū)分所有規(guī)約” 及“業(yè)主公約”等。在我國法律中，并沒有對住宅小區(qū)管理規(guī)約的性質予以明確，導致許多業(yè)主、物業(yè)管理公司甚至認為它只不過是對小區(qū)住戶的道德標準。筆者認為，從大多數管理規(guī)約的內容來看，它確實存在一些對業(yè)主的道德要求，但更多的是規(guī)定了區(qū)分所有權的建筑物的業(yè)主、專有部分占用人、物業(yè)管理公司在物業(yè)使用、維護和其他管理服務活動等方面的權利和義務。因此，究其本質而言，管理規(guī)約是物業(yè)管理公司與業(yè)主之間具有約束力并能引起法律后果的物業(yè)管理合同。應當指出的是，與其他合同相比較，物業(yè)管理合同除了具體內容不同外，還存在許多獨特之處：頭先，全體業(yè)主的合意是規(guī)約的前提。因締約人數眾多，達成合意不易，物業(yè)管理合同往往采用較為模糊的語言來規(guī)定權利義務；其次，在一般合同中，合同相對人是特定的，而物業(yè)管理合同效力還波及所有權成員外的續(xù)受人、繼承人和實際使用、管理人；再次，物業(yè)管理合同的效力也不因所有權人的更迭增減而變化。筆者認為，物業(yè)管理合同是一種新型的、獨立的民事合同，沒有必要將其強行歸類于十五種有名合同。因為實踐中物業(yè)管理公司提供的是集管理與勞務于一體的綜合性專業(yè)服務。針對不同事務，物業(yè)管理公司服務內容有所不同，適用的法律規(guī)定也應有所不同。鑒于本案主要涉及物業(yè)管理公司所提供的保安服務，并不屬于有名合同，因此應著眼于雙方的具體約定。

二、物業(yè)管理公司的保安義務
本案中，在法律沒有規(guī)定、而合同約定模糊時，如何界定物業(yè)管理公司的保安義務，是一個難題。目前，我國尚無統(tǒng)一的關于物業(yè)管理公司保安職責的法律規(guī)定，從各地方法規(guī)、規(guī)章、政策性文件的規(guī)定來看，保安的職責主要是在物業(yè)管理區(qū)域內為維護區(qū)內的公共秩序和安全而采取一定的安全防范措施，其目的是為了保障管理區(qū)域內的財物不受損失，人身不受傷害，工作、生活秩序正常。就目的而言，在衡量保安義務時，必須有一個合理的范圍，比如有的業(yè)主寵物走失也狀告物業(yè)管理公司未盡保安職責，這明顯就超出了保安職責的目的范圍。
一般而言，物業(yè)管理公司的保安義務并非法律直接規(guī)定，而是基于合同約定，業(yè)主需為其支付保安費用(往往已包含在物業(yè)管理費之中，比如本案中保安費是月0.1元/每平方米)。至于保安義務在物業(yè)管理合同中的地位，筆者認為根據通常實踐應認定為合同的主義務。一方面，許多地方性的物業(yè)管理條例要求當事人應當在物業(yè)管理合同中約定保安服務，另一方面，安全、和平、寧靜的小區(qū)生活環(huán)境是業(yè)主所頭要關心和考慮的，業(yè)主往往是基于這種信賴而選擇物業(yè)和選擇物業(yè)管理公司，并將這種信賴在物業(yè)管理合同中予以體現(xiàn)，約定保安義務為主要義務。比如，在物業(yè)管理較為發(fā)達的地區(qū)如香港，保安義務是物業(yè)管理的三大之一，保安員的人數占物業(yè)管理公司員工總數的6－7成，有的還要多。當然，假如合同中并未約定保安義務，而且物業(yè)管理公司也沒有收取保安費用，那么，保安義務較多只能解釋為是一項合同的附隨義務。區(qū)分一項義務是合同的附隨義務還是主要義務，筆者認為是十分必要的，它導致法官在衡量一項義務是否合理、適當地履行時采用不同的寬嚴尺度。比如儲戶在銀行遇害，有學者就提出銀行的主要義務是辦理存貸款業(yè)務，其保安義務僅是有限度的附隨義務。筆者認為，附隨義務是法律無明文規(guī)定，當事人亦無明確約定，為利益平衡和穩(wěn)定交易秩序，物業(yè)管理公司依誠實信用原則所應負擔的義務，它要求物業(yè)管理公司盡一般的注意義務；而主要義務則是合同明文確定的，它要求物業(yè)管理公司須盡勤勉、謹慎的注意義務。由于兩種義務屬性不同，因此附隨義務不履行，合同利益僅是不能圓滿實現(xiàn)；而不履行主要義務，合同目的和根本利益就會落空。實踐中，衡量附隨義務是否履行，法官應依誠信原則結合具體案情行使自由裁量權予以確定；而衡量主要義務是否履行，則應根據具體約定，結合合同目的予以認定。在本案中，根據雙方合同約定，保安義務應認定為主要義務，復瑞公司應預料到自己如果違反了該義務、疏于防范時會讓暴力犯罪行為輕易得逞，從而對業(yè)主造成傷害。因此，它應勤勉、謹慎地履行這一義務。
但是，衡量物業(yè)管理公司的保安義務，也不能走向另一個極端，采用一種“推定違約”的規(guī)則，即認為只要業(yè)主權益受侵害，就推定物業(yè)管理公司存在違約行為，從而承擔責任。畢竟，公共安全的防范是一項社會系統(tǒng)工程，跟社會經濟的繁榮、警力投入的多少、當前的刑事政策等諸多方面均有關系。物業(yè)管理公司的保安不是警察，不能將警察的義務強加于物業(yè)公司的保安。另外，根據公安部的有關文件規(guī)定，保安屬于服務性質，保安人員可以配備非殺傷性的防衛(wèi)工具，但不準配備電警棍、手銬和警繩，從這一點來說，物業(yè)管理公司的保安義務更多的是一種注意、警戒、防范義務，它并不能完全保證業(yè)主財產和人身利益不受損害，而只能降低這種風險。
鑒于以上原因，衡量保安義務是否履行，并沒有統(tǒng)一、固定的標準。法官應當根據實際情況，對物業(yè)管理公司違約行為客觀化衡量，筆者認為可以參考以下細化標準：(1)物業(yè)管理公司的保安人員和監(jiān)控措施是否符合法規(guī)、規(guī)章或者相關文件的強制性規(guī)定；(2)物業(yè)管理公司是否具備了合同約定的或者是與其等級和收費標準相適應的保安措施；(3)物業(yè)管理公司的保安制度是否完備、合理，是否符合了法規(guī)、規(guī)章或相關文件的要求；(4)物業(yè)管理公司是否督促所雇傭的保安人員勤勉盡職，是否保障監(jiān)控系統(tǒng)正常有效運作；(5)當發(fā)現(xiàn)犯罪時，物業(yè)管理公司是否及時采取相應的合理措施；(6)當小區(qū)居民對安全提出合理懷疑或者指出不足時，物業(yè)管理公司是否引起重視并積極改進等。假如物業(yè)管理公司已達到標準、盡到合理義務，就無須再承擔責任。在本案中，我們也可以根據上述標準衡量復瑞公司是否盡到了保安義務：1、復瑞公司在住宅小區(qū)內的三大監(jiān)控系統(tǒng)雖已安裝并投入使用，但并未竣工驗收合格；2、事發(fā)當晚，復瑞公司未將理應鎖閉的小鐵門鎖閉，使罪犯從此門輕易進入小區(qū)；3、事發(fā)前，小區(qū)居民對小區(qū)的安全問題已多次提出質疑，但復瑞公司無動于衷，無所作為。結合復瑞公司上述行為綜合考量，可以認定其已構成違約。
另外，在判斷物業(yè)管理公司責任時應當注意的一個問題是因果關系。本案中，復瑞公司提出業(yè)主遇害是犯罪分子所為，而非其違約所致。這就涉及到合同責任成立上的因果關系，即違約行為是否造成損害后果。在違約行為直接造成損害后果時，很容易用必然因果關系說來認定責任。但在違約并非造成損害的先進原因，而是同時介入了其他原因時，如何認定因果關系及責任，在審判實踐中尚無定論。筆者認為，根據本案案情，可以借鑒大陸法系“因果關系二分法”，即區(qū)分因果關系的不同層次，將其分為責任成立的因果關系與責任范圍的因果關系。責任成立的因果關系主要解決的是責任的“定性”問題，亦即責任是否能夠成立；責任范圍的因果關系主要解決的則是責任的“定量”問題，亦即責任人在多大程度上承擔責任。兩種因果關系功能不同，在具體的要求上有所差異，前者體現(xiàn)法律事實，后者則體現(xiàn)政策性判斷。對于本案，筆者認為，在認定復瑞公司責任成立方面可以采用較為寬松的標準，采納相關因果關系理論，不要求違約行為與損害后果之間存在必然的聯(lián)系，只要求判明它們之間在通常情形下發(fā)生的較大的可能性。檢驗是否存在相關因果關系時有多種方法，對于消極行為主要是“替代法”，即假設在其他條件不變的情況下，如果被告在積極作為，情況會是如何，并由此判斷因果關系之有無。本案中，如果復瑞公司履行了保安義務，犯罪分子無法進入小區(qū)，或者進入小區(qū)后即被發(fā)現(xiàn)和制止，損害行為不會發(fā)生，由此可以認定違約行為與損害后果在事實上存在相當

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